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Aproveitamento de crédito PIS/COFINS para produtos farmacêuticos, cosméticos e outros sujeitos à incidência monofásica

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 33/01, a qual acresceu o parágrafo 4° ao artigo 149 da Carta Maior, produtos farmacêuticos, cosméticos, perfumaria, higiene pessoal e outros, como gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação); óleo diesel e suas correntes; GLP derivado de petróleo ou de gás natural; querosene de aviação; biodiesel; álcool hidratado para fins carburantes; máquinas e veículos; água, refrigerante, cerveja e preparações compostas; embalagens destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja; pneus novos de borracha e câmaras de ar de borracha e certas autopeças, passaram a sofrer a incidência monofásica das Contribuições ao PIS e a COFINS.

A incidência monofásica consiste no recolhimento em uma única etapa dessas contribuições por parte dos fabricantes e importadores e tributados por meio da alíquota zero nas saídas dos atacadistas e varejistas, ou seja, confere a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições devidas em toda cadeia, objetivando maximizar e tornar mais prática a arrecadação de tributos.

Nesse sentido, as distribuidoras de medicamentos, por exemplo, quando revendem estes com tributação monofásica, não se sujeitam ao recolhimento do PIS e da COFINS (alíquota zero). Apesar disso, estão obrigadas ao recolhimento das referidas contribuições incidentes sobre o valor do faturamento percebido em decorrência da aferição de receitas diversas não tributadas no modelo monofásico, com aplicação de alíquotas, no sistema não-cumulativo, no patamar de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Contudo, até aquele momento ainda não havia sido criado o regime não cumulativo e, por tal razão, era impossibilitada a tomada de créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de produtos sujeitos a essa técnica de arrecadação.

Assim, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 42/03, a qual inseriu o parágrafo 12° no artigo 195, que expressamente outorgou competência à União Federal para dispor quais os setores de atividade econômica seriam abrangidos pela sistemática não cumulativa do PIS e COFINS, o que foi realizado por meio das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03.

Entretanto, as receitas das vendas dos referidos produtos, sujeitos à tributação diferenciada, estavam excluídas do regime não cumulativo previsto nas leis acima mencionadas.

A partir da edição Lei 10.865/04, tais produtos passaram a compor o elenco das receitas sujeitas a tributação das contribuições em discussão pelo regime não cumulativo. Por outro lado, a mesma norma vedou a tomada e o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS embutidos nos bens adquiridos para revenda.

Posteriormente, foi editada a Medida Provisória n° 206/04, convertida na Lei 11.033/07, a qual, consolida o entendimento e dispõe que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

De toda a sorte, mesmo com a expressa autorização promovida pela norma, que tacitamente revoga as anteriores, a Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF, de forma ilegal (tanto pela contrariedade à norma vigente, quanto por outros princípios constitucionais, como o princípio da igualdade que impede que contribuintes em situação de igualdade, tenham tratamento desigual), vem negando o direito à manutenção de créditos do PIS e da COFINS a empresas atacadistas e revendedoras que adquirem e comercializam produtos submetidos à incidência monofásica das contribuições ao PIS e a COFINS.

Ora, o fato de incidir alíquota zero sobre a receita gerada na venda dos produtos não impede a manutenção dos créditos embutidos nesses mesmos produtos, uma vez que a tributação ao PIS e a COFINS não tem relação com a mercadoria vendida, mas sim com a receita ou faturamento.

Importante destacar que o tema, ainda que recente, e que ainda não há uma consolidação por parte do Superior Tribunal de Justiça - STJ,  este assunto deverá ser pacificado em breve pela 1ª Seção do Tribunal, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência, bem como, já encontra posicionamentos favoráveis exarados pelos Tribunais Regionais Federais, que reconhecem a aplicabilidade do artigo 17 da Lei 11.033/04 na situação, assegurando aos revendedores o direito ao crédito ao PIS e a COFINS na aquisição de produtos sujeitos à incidência monofásica das contribuições.

O Supremo Tribunal Federal - STF ainda deverá julgar matéria semelhante sob relatoria do ministro Luiz Fux e que teve a repercussão geral reconhecida, acerca do alcance da não cumulatividade no recolhimento ao PIS e a COFINS e, embora o tema que será julgado no STF não seja exatamente o mesmo que está em julgamento no STJ, a decisão do Supremo pode impactar no entendimento das turmas no STJ, principalmente em relação a conceitos gerais, como o conceito da não-cumulatividade ou do creditamento.

Neste sentido, em razão do entendimento da SRF, é necessário que os contribuintes enquadrados nesta situação, atacadistas e varejistas, busquem judicialmente o reconhecimento pelo direito à manutenção e ao aproveitamento dos créditos ao PIS e a COFINS dos últimos 05 anos (contados da data de distribuição da respectiva ação judicial). Referidos créditos, devidamente reconhecidos pelo juízo, poderão ser compensados, em âmbito administrativo, por meio do sistema PER D / COMP com quaisquer outros tributos administrados pela SRF (i.e. IPRJ, CSLL, Contribuições Previdenciárias), devidamente corrigidos pela Taxa SELIC.